Derecho Societario y la Regla de la Discrecionalidad

El administrador societario, – dice la norma colombiana -, tiene el deber de obrar como un buen hombre de negocios; siendo previsivo ante cualquier adversidad que pudiere afectar el rumbo de sus decisiones. Esta manera de obrar está íntimamente relacionada con el deber de diligencia, es decir, dedicación y profesionalismo ante la sociedad administrada, atendiendo al cuidado que debe tener un comerciante en la ejecución de los asuntos propios de su actividad comercial.

Este deber de conducta que se le impone al administrador en Colombia es abstracto, sin embargo, no parece necesaria mayor extensión normativa pues invita a participar de una conducta que se espera de cualquier administrador social como conocedor de los mínimos necesarios para cumplir los fines de la empresa.

Ahora bien, calificar el deber de diligencia resulta bastante subjetivo e implica riesgos que en su actuar el administrador enfrenta, pues aún con la mayor previsión posible, sería irresponsable afirmar que se puede garantizar una decisión libre de afecciones. Por fortuna y como atenuante de la responsabilidad del administrador, existe la regla de la discrecionalidad o business judgement rule. Figura gracias a la cual los administradores gozan de plena autonomía al momento de tomar las decisiones de negocios, siempre y cuando no contraríen las disposiciones legales y estatutarias correspondientes.

En este mismo sentido es viable afirmar que, los mecanismos de protección del administrador tienen igual importancia que el régimen de responsabilidad mismo. Un ejemplo de la rápida evolución que ha tenido este tema en la jurisprudencia es el caso norteamericano de Shlenky vs. Wrigley que fija las pautas para la aplicación e interpretación de la regla de la discrecionalidad así:

(i) Los jueces no podrán intervenir en el manejo interno de una compañía, aunque las decisiones adoptadas por sus administradores no hubieren sido muy acertadas. Este principio es aplicable aun en aquellos casos en que un manejo diferente hubiera podido mejorar la situación financiera de la compañía.

(ii) Los jueces no podrán establecer o modificar las políticas internas de una sociedad por medio de las sentencias que profieran. Ello obedece a la concepción según la cual sus administradores han sido elegidos para adoptar tales decisiones, de manera que su criterio debe prevalecer, a menos que medie una actuación fraudulenta.

(iii) Los jueces no están facultados para imponer su criterio en contra de los administradores sociales que hubieran actuado conforme a la ley en la toma de sus decisiones.

Se puede observar que estos criterios dejan un amplio margen de actuación para los administradores sociales, pudiendo considerarse inclusive permisivos, todo en aras de darle al administrador libertad en la búsqueda del incremento de las utilidades de los asociados, ya que, un sistema decisorio restrictivo que permita inspección a nivel interno de la compañía, necesariamente reduce la expectativa económica de los inversionistas, al ser una situación mal vista desde la perspectiva capitalista.

Fue en el año 2013 cuando en la jurisprudencia colombiana se adoptó la regla de la discrecionalidad con mayor precisión y asiento, pues entre diversas decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades que, valga decir, emite doctrina especializada en temas societarios, llama la atención el siguiente extracto de las consideraciones jurídicas de una de sus sentencias, que resume y ratifica la posición de dicha corte sobre esta regla así:

“…este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique. En verdad, no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés…” (Superintendencia de Sociedades, Corte Societaria, 801-082, 2013)

Así las cosas, aunque desde la Ley 222 de 1995 el régimen de responsabilidad de los administradores amplió su espectro enormemente, la jurisprudencia de la Supersociedades integra la regla de la discrecionalidad de manera contundente en matizando lo abstracto que pudiera resultar la carga que se le impone al administrador societario en Colombia, ayudando así con el aumento de la libertad de mercado en la toma de decisiones de quienes integran los órganos sociales, sin demeritar a la ley cuando dichas decisiones la incumplan.

Eduardo José Botero Amaya

KBSV Abogados

Bibliografía:

Superintendencia de Sociedades, Corte Societaria. (11 de diciembre de 2013) Sentencia, 2013-801-082. [MP José Miguel Mendoza].

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