El estado actual del arbitraje de inversión en Colombia: El caso Glencore vs. Colombia.

Colombia en los últimos años ha suscrito una serie de tratados internacionales de inversión o con capítulos que regulan las relaciones comerciales entre Colombia e inversionistas extranjeros. Entre estos se destacan tratados con países como: (i) EE.UU; (ii) Reino Unido; (iii) Chile; (iv) Canadá; (v) Corea del Sur y (vi) la Unión Europea.

Los tratados de inversión, son contratos celebrados entre Estados, lo que significa que no solo brindan derechos, sino también obligaciones. Estas últimas no se limitan para con los Estados contratantes, las cuales son de carácter bilaterales y simétricas, sino componen obligaciones unilaterales y asimétricas que Colombia debe cumplir en favor del inversionista extranjero.

Como consecuencia de lo anterior, la seguridad jurídica, el acceso a la justicia, la propiedad privada, el trato justo y equitativo y tantas otras obligaciones contenidas en estos tratados juegan un papel decisivo en la agenda del Estado colombiano. En caso de que Colombia, por medio de sus autoridades administrativas, legislativas o judiciales incumpla con lo pactado, corre el riesgo de incurrir en procesos de arbitraje de inversión, por cuantías elevadas que afectan en mayor o menor medida las finanzas públicas del país.

No obstante, Colombia mantuvo el número de procesos de arbitraje en cero solo hasta el  2016, según cifras del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes reportaron las tres primeras demandas en ese año. De ahí en adelante, en 2018 y 2019 el Estado colombiano fue demandado en nueve procesos distintos, y en lo que va de 2020, se han registrado tres procesos adicionales, con otros varios en camino.

  • El caso Glencore vs. Colombia.

Hasta la fecha, Colombia solo ha tenido una única sentencia, expedida en el caso de Glencore International y Prodeco, en el cual Colombia fue condenada al pago de más de doce millones de dólares americanos más intereses en favor de los demandantes, al probarse que la Contraloría tomó medidas discriminatorias y abusivas en la tasación de unas sanciones en contra de los demandantes.

El proceso se originó en un contrato firmado entre Carbocol y Prodeco, filial de Glencore en Colombia, para la explotación en la mina Calenturitas, contrato en el cual se celebró un cambio del régimen de regalías que propuso la empresa en mayo de 2008, lo que llevó a la firma de un otrosí.  En mayo de 2011, la Contraloría General abrió un proceso de responsabilidad fiscal por el presunto daño patrimonial que habría generado ese cambio en las condiciones del contrato y, en abril de 2015, emitió fallo de responsabilidad fiscal por 63.000 millones de pesos (19,1 millones de dólares) en contra de Prodeco, funcionarios de Ingeominas y el entonces ministro de Minas. Dinero que recibió el Estado colombiano por parte de Glencore Internacional.  Pero el pleito no termino ahí, en agosto de 2016, el litigio llegó hasta el CIADI con sede en Washington para resolver las diferencias entre el Estado y la multinacional.

La empresa minera pedía a los árbitros internacionales declarar a Colombia responsable de violar los artículos del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) entre Colombia y Suiza, ordenándole al país no interferir en la ejecución del otrosí # 8 y abstenerse de iniciar cualquier nuevo procedimiento relacionado contra este. Así mismo, la empresa solicito la devolución de  los 19,1 millones de dólares, pidiendo además otros 336,1 millones de dólares por daños futuros y 238,6 millones de dólares por concepto de cualquier eventual cobro retroactivoque se haga de las regalías y de la compensación por ingresos brutos causados entre 2011 y la fecha del laudo.

Por su parte, Colombia argumentó que el tribunal no tenía competencia “para decidir reclamos contractuales que deben someterse a los jueces colombianos, como lo prevé el Contrato Minero”. Aseguró además  que existían indicios sobre actuaciones ilegales de Glencore-Prodeco “en beneficio propio y en detrimento de la Nación mediante engaños y sin que se cumplieran los procedimientos legales para la firma de este tipo de instrumentos”.

Frente a lo decidido por el Tribunal, solo se ordenó la devolución de los 19,1 millones de dólares más los intereses y rechazó todos los demás reclamos, confirmando así la confianza en la integridad e institucionalidad de la Contraloría y de los jueces colombianos.  El director de la Agencia también señaló que la Contraloría puede incluso revisar el otrosí n.° 8 y “que la justicia de Colombia pueda fallar sobre su nulidad”.  Así mismo, aseguró que la efectividad de la estrategia del Estado permitió reducir en un 97 por ciento las pretensiones económicas reclamadas por Glencore.

La decisión del Tribunal Arbitral evidencia que la sanción impuesta en su momento por la Contraloría se realizó con estricto apego a la ley y al debido proceso. Sin embargo, el tribunal cuestionó el cálculo realizado por el ente de control para determinar el detrimento al patrimonio público y ordenó la devolución de los 19,1 millones de dólares que Glencore ya le había entregado en su momento al Estado colombiano.

Finalmente, el caso Glencore se encuentra en proceso de anulación y su resultado definitivo está por verse. No obstante, se debe revisar la necesidad de que Colombia, como Estado receptor de las inversiones, actúe  con mayor rigurosidad ante las decisiones que se toman frente a inversionistas extranjeros puesto que muchos de estos procesos conllevan pretensiones que ponen en desventaja a la nación y debilitan la capacidad de inversión internacional. Así mismo, no sobra advertir que el número de casos de arbitraje de inversión puede dispararse por la gravedad de efectos que tendrá la crisis económica que se viene a raíz del COVID-19, y el incierto panorama frente al riesgo que la inseguridad y volatilidad jurídica se supone para Colombia en materia financiera y jurídica.

Pedro José Valdivieso Pérez

KBSV Abogados

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