Sobre el caso Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. LTDA “Consorcio CUC-DTC” contra GECELCA S.A E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P

A través de Sentencia del 27 de febrero de 2020 (Rad. 2018-00012-00) la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación  interpuesto por la sociedad GECELCA 3 S.A.S E.S.P contra el laudo comercial internacional que decidió de fondo las diferencias surgidas entre el Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. LTDA “Consorcio CUC-DTC” y las empresas de servicios públicos domiciliarios GECELCA S.A E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P, con ocasión a la ejecución del contrato llave en mano o de los denominados EPC (Engenieering, Procurement and Construction), en virtud del cual el Consorcio se obligó a entregarle a GECELCA 3 S.A.S una Central Térmica con sus respectivas instalaciones dentro del término de 1000 días calendarios a la correspondiente acta de inicio.

El laudo le otorgaba en términos generales la razón al Consorcio Chino con relación a que las multas que se habían impuesto por el contratante por el presunto retraso en la entrega de la Central,  no se sustentaron en un análisis técnico satisfactorio, por lo que, resultaban desproporcionadas a la luz de lo previsto en el contrato. De forma que el Tribunal Arbitral concluyó con fundamento en el acervo probatorio que el contratante GECELCA 3 S.A.S  había incumplido con su obligación de pago del precio pactado, dada la compensación que realizó en razón a las comentadas multas – que ascendían a la suma de diez millones de dólares -; los cuales debían ser restituidos al Consorcio con los correspondientes intereses de mora. Paralelamente, el Tribunal consideró que no existían medios de prueba que dieran cuenta del incumplimiento del Consorcio.

Sin embargo, en la citada providencia el Consejo de Estado declaró la nulidad del referido laudo internacional al encontrar probado que el Tribunal Arbitral había incurrido en errores de procedimiento graves dentro del respectivo proceso arbitral, puesto que, el recurrente del laudo demostró que el Tribunal: (i) restringió el derecho de GECELCA 3 S.A.S. E.S.P a contradecir un dictamen pericial de la parte convocante aportando otro, según lo establecían expresamente las reglas de procedimiento pactadas entre las partes; y (ii) tuvo como medio de prueba un dictamen pericial aportado por el Consorcio de forma extemporánea de acuerdo con las reglas de procedimiento acordadas. Razón por la cual, en su consideración el laudo es anulable de conformidad con el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 literales b) y d), pues dentro del procedimiento una de las partes “no pudo, por cualquier razón, hacer valer sus derechos”, y “el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes”.

La Sala pese a que consideró que el error era grave al afectar una forma procesal que representa una garantía esencial dentro del debido proceso, – como lo es aportar y controvertir pruebas , lo que correlativamente termina por desconocer de forma sustancial o significativa el procedimiento realmente pactado entre las partes -; sostuvo igualmente que al juez de la anulación no le corresponde analizar la gravedad o entidad del yerro procedimental como lo ha considerado la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia – así como la jurisprudencia comparad -, simplemente basta con que se configure la omisión o violación de las normas de procedimiento para que proceda la anulación del laudo.

Posición que sostuvo básicamente sobre dos supuestos: (i) el primero de ellos que conforme a una interpretación literal de la Ley 1563 de 2012 y de las normas que la inspiraron – la Ley modelo de arbitraje de la CNUDMI y la Convención de Nueva York de 1958 – el análisis judicial se debe limitar a comprobar que el procedimiento no se ajustó a lo pactado por las partes, sin considerar la gravedad del error o examinar cómo este afectó la decisión del Tribunal Arbitral, en tanto que ello implica realizar un análisis de fondo que no le corresponde al Juez de la anulación, por exceder su ámbito de competencia, pues “la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” (artículo 107 de la Ley 1563). En segundo lugar, (ii) los errores de procedimiento tienen la virtualidad según la Sala de violar el pacto arbitral en lo que respecta a las reglas de procedimiento acordadas por las partes, que son de esencial importancia dada la naturaleza del arbitraje internacional, en atención a los principios de habilitación, equidad e igualdad de trato.

Frente a esta decisión los Consejeros de Estado  Guillermo Sanchéz Luque y Alberto Montaña Plata salvaron y aclararon sus votos respectivamente, en consideración a que existe un consenso doctrinal y jurisprudencial de acuerdo con el cual  en el análisis de la comentada causal de anulación el juez debe tomar en consideración la gravedad, sustancialidad o entidad del error, en tanto que los yerros intrascendentes no envuelven la violación del pacto arbitral; de manera que, en cuanto se aleguen errores relativos al procedimiento probatorio al juez de la anulación le corresponde determinar la forma en que los medios de prueba denegados  hubieran afectado la decisión final. En todo caso, la providencia expone de forma extensa las razones por las cuales se aparta de esta posición doctrinal y jurisprudencial, así como esboza las razones por las que los señalados errores no son insustanciales.

Al respecto, se ha comentado que esto podría tener efectos adversos con relación a la inversión extranjera – aunque debe precisarse que este no fue un arbitraje internacional de inversiones. Lo anterior no resulta cierto pues en ningún momento el Consejo de Estado con esta decisión desprotege al inversionista o altera las reglas de juego existentes en nuestro ordenamiento jurídico; por el contrario, promueve el cumplimiento de los términos acordados en los pactos arbitrales según las disposiciones de la Ley 1563. Así las cosas, el mensaje para los tribunales arbitrales es claro: deben velar por el estricto cumplimiento de las reglas de procedimiento fijadas por las partes. Además que, la providencia es contundente pues deja de presente que estas reglas deben ser claras y precisas, lo que demanda de los abogados asesores de las partes procurar la mayor claridad en los términos del pacto. 

Felipe Valencia Serrano

KBSV Abogados

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