En las pasadas semanas nos hemos enterado de múltiples noticias acerca de empresas que se someten al régimen de bancarrota en los Estados Unidos de América. Como casos particulares tenemos a Avianca y a LATAM Airlines, – compañías ampliamente conocidas en Colombia y sometidas al famoso “Capítulo 11” del mencionado régimen -. Estas noticias pueden en algunos casos resultar preocupantes y desconcertantes para algunas personas, sobre todo al leer el término “Bancarrota”.
El objetivo de este artículo es exponer someramente algunos aspectos básicos del régimen general de bancarrota en los EE.UU., el cual va mucho más allá del conocido “Capítulo 11” y puede presentar aspectos interesantes para los lectores, por lo cual, será contrastado con el régimen jurídico colombiano de insolvencia.
(i) Aspectos introductorios:
La ley federal de bancarrota está contenida en el Título 11 del U.S.Code (Código Federal de los Estados Unidos), el cual sistematiza los procedimientos de liquidación y reorganización existentes. Los procedimientos de bancarrota son establecidos por el Congreso, supervisados y conocidos por las Cortes de Bancarrota que forman parte del Sistema de Cortes del Distrito Federal; en la medida en que, este es un asunto de naturaleza federal de conformidad con el Artículo 1, Sección 8, Cláusula 4 de la Constitución de los Estados Unidos.
Por esta razón, existe una legislación uniforme sobre la materia a lo largo de los Estados Unidos y las competencias de los Estados Federados se restringen a los asuntos particulares establecidos por el Congreso, – como ocurre por ejemplo con la determinación de los bienes del deudor excluidos del procedimiento de liquidación (Sección 522 del T.11.U.S.Code) -. Adicionalmente, en esta materia el Congreso de los Estados Unidos autorizó a la Corte Suprema para promulgar las reglas federales del procedimiento de bancarrota.
En contraste, en el Estado Colombiano, el régimen de insolvencia no está sistematizado de esta manera. Al respecto existen varias leyes, entre ellas: la Ley 1116 de 2006 (“Régimen de Insolvencia Empresarial”) dirigido a personas jurídicas o naturales comerciantes, sociedades de sucursales extranjeras, y patrimonios autónomos afectos a finalidades empresariales; el Título IV de la Sección Tercera de la Ley 1564 de 2012 relativo a los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante; el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y las disposiciones que los modifican y reglamentan), que establece los procedimientos de toma de posesión, liquidación forzosa y liquidación voluntaria de las instituciones financieras; y finalmente, la Ley 550 de 1999 que contiene el régimen de reestructuración de las entidades territoriales, descentralizadas del mismo orden y de las universidades del orden nacional y territorial.
Esta dispersión normativa sin duda genera problemáticas, a manera de ejemplo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en algunos conceptos ha manifestado que no existe un régimen de insolvencia para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
Veamos la estructura del régimen de bancarrota en el U.S.Code:
División del régimen de bancarrota en la ley federal (11 U.S. Code Title 11—BANKRUPTCY).
Capítulo 1: Disposiciones generales (§§ 101 – 112)
Capítulo 3: Administración de casos (§§ 301 – 366)
Capítulo 5: Acreedores, el deudor y el Estado (§§ 501 – 562)
Capítulo 7: Liquidación (§§ 701 – 784)
Capítulo 9: Ajuste de deudas de una “municipalidad” (§§ 901 – 946)
Capítulo 11: Reorganización (§§ 1101 – 1195)
Capítulo 12: Ajuste de deudas de un agricultor o pescador de familia con ingresos anuales regulares (§§ 1201 – 1232)
Capítulo 13: Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares (§§ 1301 – 1330)
Capítulo 15: Casos transfronterizos (§§ 1501 – 1532)
(ii) Regímenes dentro del Código de Bancarrota y algunos comentarios:
Los regímenes de bancarrota dentro de la ley federal son:
Capítulo 7: Liquidación.
Liquidación, como su nombre lo indica, no propende por la continuación del negocio mediante la adopción de acuerdos o planes de pago de pasivos, sino que va dirigido a la venta de los activos, salvo la propiedad excluida, para poder pagar a los acreedores, labor que desarrolla un administrador interino (interim trustee).
Este régimen es aplicable a individuos – personas naturales -, cónyuges, corporaciones y sociedades, aunque, son los primeros quienes obtienen los mayores beneficios de este Capítulo, puesto que, este conduce a la descarga del pasivo de los individuos – salvo determinadas obligaciones establecidas en la Sección 523 del T. 11. U.S.Code -, lo cual no ocurre con las corporaciones o sociedades. En Colombia el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante contempla un beneficio similar, puesto que, las obligaciones insolutas luego de la liquidación patrimonial se convierten en obligaciones naturales – artículo 571 de la Ley 1564 -.
En el caso de los individuos o personas naturales para ser admitidos o elegibles en este régimen federal de Bancarrota, deben cumplir con una “prueba de medios” – Sección 707 del T. 11. U.S.Code -, que es el estándar legalmente establecido para acceder a este procedimiento de liquidación desde la Reforma del 2005 (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act), salvo que la persona tenga obligaciones fiscales o comerciales que representen una proporción mayor al cincuenta por ciento de su pasivo, caso en el cual está relevada de esta prueba.
Esta prueba de medios se realiza comparando el ingreso promedio del deudor durante los últimos seis meses, anualizado, con el ingreso promedio para hogares del mismo tamaño en el Estado de Residencia; si el ingreso promedio del deudor es igual o inferior, este pasa la prueba y puede ser admitido para la liquidación, si es superior y está en capacidad de abonar cien dólares por mes para el pago de sus obligaciones, deberá acogerse al capítulo 13 de la Ley.
En Colombia no existe una disposición similar. El acceso al procedimiento de liquidación de la persona natural no comerciante requiere que previamente se haya intentado la negociación de un acuerdo de pago – que este haya fracasado, se haya celebrado pero incumplido o sea declarado nulo, según el artículo 563 de la Ley 1564 -. Para aquellos que son comerciantes, hay lugar a la liquidación siempre que se produzca un incumplimiento del acuerdo de reorganización o se configure alguna de las causales legales de liquidación – artículo 47 Ley 1116 -.
Los deudores – personas naturales – que se acojan al Capítulo 7 pueden solicitar la exclusión de una amplia lista de bienes del procedimiento de liquidación – Sección 522 del T. 11. U.S.Code -, para mantener un conjunto de activos básicos y necesarios a efectos de tener un nuevo comienzo después de la bancarrota, a salvo de las reclamaciones de sus acreedores. Esta disposición de la Ley de Bancarrota le permite al deudor salvar una gran cantidad de bienes – incluso cuentas de ahorro de jubilación por valor del millón de dólares -. Esta noción de “propiedad excluida” es mucho más amplia que la de bienes inembargables, prevista en la legislación colombiana – artículo 594 de la Ley 1564 -.
Capítulo 9: Ajuste de deudas de una “municipalidad”.
Este capítulo está dirigido a regular la reorganización de las deudas de entidades públicas tales como: ciudades, condados, distritos escolares, hospitales de condado, etc. En ese sentido, los individuos – personas naturales – y corporaciones no pueden ingresar al régimen bajo este capítulo. El código de bancarrota define “municipalidad” como: una subdivisión política, agencia pública o instrumento del Estado.
Capítulo 11: Reorganización.
Este es el régimen más conocido en el ámbito internacional – por los casos de compañías multinacionales que se han sometido a este -. Así las cosas, algunos casos cercanos a Colombia son: (i) el de Avianca y Latam Airlines, y como casos de empresas reconocidas sometidas al capítulo 11 están los de (ii) Chrysler, (iii) General Motors, (iv) Lehman Brothers y (v) Hertz. El objetivo del Capítulo 11 es permitir la reorganización de la deuda, con el fin de mantener en pie el negocio, sin embargo, su nivel de éxito es bajo por sus costos y las dificultades para obtener la confirmación de un plan de reorganización.
Veamos algunas de sus características, contrastándolas con la legislación colombiana:
- En este régimen son admisibles las empresas ferroviarias, las personas a quienes aplica el Capítulo 7 salvo los agentes de la bolsa o corredores de mercancías futuras, las corporaciones o sociedades y los Bancos que forman parte del Sistema de Reserva Federal – Sección 109 del T.11 del U.S.Code -. En la práctica son las grandes compañías quienes se acogen a este Capítulo. Este ámbito de aplicación es mucho más amplio que el previsto en nuestra Ley 1116.
- La petición de reorganización puede presentarse de manera voluntaria por el deudor o involuntaria por sus acreedores bajo determinadas circunstancias, salvo que el deudor sea un agricultor o pertenezca a una familia agricultora o una corporación que no es comercial – Secciones 301 – 303 del T.11.U.S.Code -. En Colombia el proceso también puede iniciarse de oficio por la Superintendencia de Sociedades en los supuestos del artículo 15 de la Ley 1116.
- La presentación de la solicitud de manera voluntaria no requiere de la demostración de ningún presupuesto objetivo para entrar en reorganización. A diferencia de la Ley 1116 en la que se debe acreditar la cesación de pagos o la incapacidad de pago inminente.
- Una vez presentada la petición y admitido en el procedimiento, el deudor asume la calidad de “deudor en posesión”, dado que, este se mantiene en posesión y control de sus activos con las restricciones que imponga la Corte hasta que se confirme el plan de reorganización, así como las restricciones para realizar operaciones de enajenación por fuera del giro ordinario del negocio. En todo caso la Corte puede designar un administrador para el caso – Sección 1107 del T.11.U.S.Code -.
- La presentación de la petición produce la suspensión de las acciones y procesos judiciales o administrativos de los acreedores contra el deudor, salvo los supuestos previstos en la sección 362 (b) del T.11. U.S.Code – v. gr. las acciones criminales -. Los efectos son similares en el proceso de reorganización colombiano, pues se suspenden las demandas y procesos de cobro.
- En el proceso debe presentarse un plan de reorganización del pasivo – o incluso uno de liquidación bajo condiciones más favorables que el Cap. 7 – y una declaración que contiene un disclosure de la compañía y que incluye lista de bienes, operaciones, negocios y obligaciones; la cual le permite a los acreedores formar un juicio informado sobre el plan de reorganización – Sección 1121 – 1125 del T.11.U.S.Code -.
- El plan de reorganización contiene una clasificación de las obligaciones y el trato que recibirán los acreedores. El deudor dentro de los 120 días siguientes a la presentación de la petición – order of relief – tiene el derecho exclusivo de presentar este plan, periodo que puede ser extendido – hasta por 18 meses – o reducido por la Corte; luego de culminado este término, los acreedores también quedan facultados para presentar un plan de reorganización. En Colombia, el plan de reorganización lo presenta el deudor o éste junto con los acreedores como documento que acompaña la solicitud de admisión al proceso.
- El periodo para obtener la aceptación del plan es de 180 días desde la presentación de la petición, que se puede extender hasta por 20 meses, en la práctica los deudores generalmente solicitan extensiones a efectos de obtener los -votos necesarios para la aceptación. En la Ley 1116 el plazo para la celebración del acuerdo de reorganización es de 4 meses desde la providencia de reconocimiento de créditos y no admite prórroga o extensión, y en su estructuración juega un papel relevante el promotor designado para el proceso – figura central en el régimen colombiano -.
- En el caso de pequeñas empresas la Corte puede considerar que no es necesario realizar el disclosure, en la medida en que, el plan de reestructuración es suficiente para la valoración. De igual forma, para ellas los términos anteriormente expuestos varían. No existe una disposición de similar naturaleza en la legislación colombiana.
- Para confirmar o aprobar el plan de reorganización la Corte debe resolver las objeciones que hayan presentado los acreedores, así como determinar que: (i) el plan es factible; (ii) se propone de buena fe; (iii) se ha cumplido con todos los requisitos que se desprenden de la Ley de Bancarrota.
- La administración del deudor en posesión es supervisada por el Programa de Fideicomisarios de los EE.UU, quien recibe informes periódicos de la operación. El deudor debe pagar trimestralmente una tarifa a esta institución, que oscila entre los 325 y 30.000 dólares, según los desembolsos realizados trimestralmente.
- El Fideicomisario de los EE.UU puede nombrar un Comité de Acreedores dentro del proceso de reorganización formado por los acreedores no garantizados que posean los siete mayores reclamos contra el deudor – Sección 1102 del T.11.U.S.Code -. Este Comité tiene la posibilidad de investigar la conducta del deudor, la administración del negocio, y participar en la formulación del plan de reorganización. No existe una figura similar en el proceso de reorganización empresarial colombiano, la conformación del Comité es una de las previsiones contempladas en el acuerdo de reorganización con el fin de hacer seguimiento al mismo.
Capítulo 12: Granjeros y Pescadores de familia.
El contenido de este capítulo se enfoca en crear y regular un régimen especial dirigido a los granjeros o agricultores y pescadores de familia, que tengan un ingreso regular anual, y les otorga la posibilidad de presentar y ejecutar un plan de reorganización para poder pagar total o parcialmente sus deudas. Este capítulo es más simple y menos costoso que el capítulo 11, el cual está diseñado para compañías más grandes.
Capítulo 13: Ajuste de deudas de personas con ingreso regular.
Está dirigido a regular el ajuste de deudas de personas con ingreso regular, permite sobre todo a las personas deudoras la oportunidad de salvar sus casas de los procedimientos de remate hipotecario “foreclosure”. Al dar inicio a este procedimiento se pueden detener estos procedimientos de remate. Constituye el segundo procedimiento de bancarrota más utilizado en los EE.UU y su finalidad es alcanzar un acuerdo de pago de las deudas, institución en tal sentido similar al procedimiento colombiano de negociación de deudas de persona natural no comerciante de la Ley 1564.
Veamos algunas de sus características particulares:
- Es aplicable a personas naturales con ingresos regulares, que tengan deudas sin garantías inferiores a 250 mil dólares o deudas con garantías de hasta 750 mil dólares – Sección 109 del T.11 del U.S.Code -.
- El deudor presenta un plan de pago de sus obligaciones sobre la base de una prueba de medios, que deberá discutirse con los acreedores, revisarse por el administrador o fideicomisario designado, y aprobado por la Corte de Bancarrota.
- El plan debe cumplir con el principio de buena fe y pasar la prueba del mejor interés de los acreedores – que aquellos no garantizados reciban por lo menos el trato que tendrían en el Capítulo 7- y la prueba del mejor esfuerzo – capacidad de realizar pagos mínimos a favor de los referidos acreedores -.
- El plan de pagos tiene una duración de 3 a 5 años y el deudor no podrá adquirir deudas significativas.
- En este proceso se designa un administrador o fideicomisario encargado de recaudar los pagos y entregarlos a los acreedores. Este administrador también tiene la facultad de revisar el plan de pagos presentado.
Capítulo 15: Casos transfronterizos.
En este capítulo se adopta la ley modelo de insolvencia transfronteriza promulgada por las Naciones Unidas, cuyo propósito es el de disponer herramientas y mecanismos que permitan el manejo de casos de bancarrota o insolvencia que involucren deudores, acreedores, activos y otras partes interesadas que se encuentren en más de un país.
(iii) Análisis y opiniones:
Uno de los aspectos fundamentales de cualquier régimen de bancarrota es su celeridad, tanto para dar inicio al procedimiento respectivo como para terminarlo satisfactoriamente. Esta característica fundamental sirve de garantía para los acreedores y para reducir costos a todas las partes involucradas – honorarios de abogados y contadores, costos en términos de tiempo, etc- .
Si los procedimientos de bancarrota o de insolvencia son muy demorados, sin acuerdos claros el deudor está ciego ante el futuro de su empresa, las estrategias y pasos a seguir, y por lo tanto se corre el riesgo de no cumplir los objetivos, en especial cuando estemos frente a una reorganización – rescatar el negocio y pagar a los acreedores -. Este es quizá uno de los problemas fundamentales que enfrenta el Capítulo 11 de la Ley de Bancarrota, pues, los procesos de reorganización pueden extenderse por años, de ahí a que, en determinadas circunstancias sean más atractivos otros regímenes.
Ahora bien, un régimen de bancarrota o insolvencia efectivo, no solo se puede conseguir desde el punto de vista de la regulación, sino que va de la mano necesariamente de un contexto económico que permita que las empresas en reorganización, si son competitivas, puedan retomar sus negocios de la manera más sencilla y directa posible, sin obstáculos gubernamentales y dentro de un estado de cosas que en lugar de entorpecer las actividades empresariales las impulse – protección a derechos de propiedad, efectividad del sistema judicial, gasto público controlado, eficiencia regulatoria, libertad negocial y de comercio, y salud fiscal -.
En este punto puede surgir la siguiente inquietud: si la empresa es competitiva, ¿que la puede llevar a la bancarrota o insolvencia? La respuesta es a la vez simple y compleja. Una empresa puede ofrecer bienes o servicios competitivos pero el papel de los administradores y de los socios es fundamental para que la compañía pueda funcionar de la mejor manera posible, una mala decisión que involucre muchos recursos, o un conjunto de malas decisiones pueden llevar a una empresa competitiva y rentable directamente al abismo.
De ahí que los regímenes de bancarrota o insolvencia deban ir acompañados de regímenes de responsabilidad de los administradores y los socios lo suficientemente claros, fuertes y adaptables a las circunstancias cambiantes, no sólo como garantía de los acreedores, sino para que operen como una herramienta disuasoria.
Otro factor que puede incidir en el desempeño de una empresa competitiva es el contexto político, económico y jurídico en el que aquella se desenvuelve, de ahí la importancia de construir políticas y regímenes que, en lugar de obstaculizar la función empresarial, la faciliten.
Felipe Valencia Serrano
Julián Andrés Segura Restrepo
KBSV Abogados
Referencias Bibliográficas:
Bankruptcy Law – Guide to Chapter 7, 11, 13
Bankruptcy | Wex | US Law | LII / Legal
