La modernidad trajo consigo la introducción de una forma de conocimiento denominada regulación, que intenta poner orden en medio del caos a través de tres principios o instituciones concretas: (i) el Estado, (ii) el mercado y (iii) la comunidad. Estos principios han estado en la base de las normas y principios jurídicos constitucionales de occidente, – que de cierta manera han buscado un equilibrio entre estas instituciones -, esencial para el ejercicio de las libertades humanas, entre ellas las libertades económicas – libertad de empresa y libertad de competencia -, aún en periodos de crisis o anormalidad.
El modelo de Estado colombiano, – dándole especial preeminencia al principio de Estado -, protege las libertades económicas, sin considerarlas derechos fundamentales dentro de límites concretos como: (i) la Constitución y la Ley, (ii) la función social y ecológica de la propiedad, (iii) el principio de solidaridad, (iv) los derechos de los demás, así como las demás limitaciones que imponga el Estado para remediar fallas del mercado, promover la equidad, proteger el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad (Sentencia C-263 de 2011). Por lo que, el empresario debe estar familiarizado con este ecosistema jurídico si su propósito es ejercer la función empresarial en Colombia.
En el marco de la actual pandemia por Covid-19 la medida de aislamiento preventivo obligatorio ha significado restringir la facultad de las personas de realizar actividades económicas – salvo determinadas excepciones -. Frente a lo cual el Gobierno Nacional ha implementado medidas de salvamento para las empresas que entrarán en crisis – como el Decreto 560 de 2020 relativo al régimen de insolvencia – y ha propuesto que los distintos sectores de la economía se reactiven gradualmente adoptando protocolos estrictos de bioseguridad – R. 666 del 2020, R. 675 del 2020 del Ministerio de Salud, y Circular Conjunta 001 del Ministerio de Salud y otros -, a efectos de prevenir el contagio o propagación del Covid-19.
Sin embargo, las expectativas de reactivación en sectores como la construcción y la industria manufacturera, concretadas a través del Decreto 593 de 2020, se han sujetado a estrictos requisitos adicionales – que exceden los propósitos de bioseguridad – impuestos por las autoridades del orden municipal o distrital con fundamento en los parágrafos 5 y 6 del artículo 3 del citado Decreto; requisitos que generan dificultades importantes para el ejercicio de la función empresarial. Entre algunos de estos requisitos o medidas complementarias adoptadas pueden mencionarse:
- Posponer la fecha de reactivación señalada en el Decreto 593 por el Gobierno Nacional;
- Imponer obligaciones de registro, entrega de datos personales, y trámites de permisos de movilidad para trabajadores.
- Sanciones de cierre de la empresa por incumplimiento de la obligación anterior.
- Cierres temporales de empresas en las que hayan dos o más personas contagiadas;
- Presentación de planes de movilidad seguros sujetos a aprobación de la administración.
Estas medidas han generado cuestionamientos entorno a su legalidad y proporcionalidad, a pesar de estar contenidos en actos administrativos investidos por la presunción de legalidad – ¡Por lo que, el empresario no tiene más remedio que cumplirlas! Salvo que se declare su ilegalidad judicialmente -. En tal sentido, surge el interrogante sobre la responsabilidad del Estado: ¿Las compañías afectadas podrían pretender la declaratoria de responsabilidad extracontractual de estas autoridades del orden municipal o distrital, a efectos ser indemnizadas por las pérdidas económicas provocadas como resultado de estas medidas?
De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política y según la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sentencia 4 de diciembre de 2018, Rad. 2008-00107 y otras – , para que se configure la responsabilidad del Estado debe demostrarse que se causó un daño antijurídico imputable al actuar de la administración.
Por esta razón, para la prosperidad de la pretensión de responsabilidad en el contexto expuesto deberá demostrarse la lesión de un derecho, bien jurídico, o interés legítimo de una persona, que no está obligada a soportarlo, ante la carencia de justificación legal. En este caso, el derecho afectado es el de la libertad de empresa. No obstante, deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso en concreto para verificar que efectivamente esta fue restringida de manera desproporcionada, por lo que, la empresa no estaba llamada a asumir tal carga – aplicar un test de proporcionalidad para ello sería útil -.
La demostración de este elemento de la responsabilidad es especialmente compleja en el contexto analizado, debido entre otras razones a que: (i) debe demostrarse que el acto general provocó el daño alegado, previa declaratoria de su ilegalidad, sin que medien entre el acto y el daño actos administrativos particulares; (ii) la ilegalidad del acto administrativo en sí misma no demuestra el daño ya que es necesario demostrar la materialidad de la lesión, en tanto, que estamos ante un juicio de responsabilidad; (iii) en caso de no desvirtuarse la presunción de ilegalidad, es indispensable poner en evidencia un ruptura en el equilibrio de las cargas públicas, en virtud del cual la carga impuesta al empresario es desproporcionada – v. gr, si se impusieron obligaciones a un sector económico específico sin que exista justificación razonable alguna -.
Además, existen serias dificultades para ponderar las libertades económicas con relación a otros valores constitucionales como la salud pública, debido a que las primeras no ostentan prima facie la calidad de derechos fundamentales según la jurisprudencia constitucional, ni mucho menos forman parte del núcleo duro de derechos humanos, de ahí a que el juez esté racionalmente inclinado a juzgar favorablemente medidas como las expuestas, considerando que no existe una injerencia desproporcionada en la libertad de empresa, en otras cosas porque, las medidas señaladas serían como otra de las tantas cargas que deben asumir los empresarios.
De esta forma es dable concluir que las empresas afectadas con medidas administrativas desproporcionadas, tomadas por entidades municipales o distritales dentro del Estado de emergencia, podrían elevar ante la jurisdicción contenciosa una pretensión indemnizatoria alegando la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, la carga argumentativa y demostrativa para el éxito judicial de sus pretensiones es alta. Esto es producto de un desequilibrio entre los principios de Estado y mercado expuestos anteriormente. El Estado ejerciendo facultades excepcionales se extiende sin límites claros en periodos de crisis con el respaldo popular y al final, los empresarios son vistos como Sísifo, con la capacidad de resistir grandes cargas, obligados a empujar una y otra vez la piedra hacia la cima.
Felipe Valencia Serrano
KBSV Abogados
