El derecho de la competencia desde una perspectiva general, como su nombre lo indica, pretende proteger la competencia económica y su desenvolvimiento, para en ultimas, evitar o tratar de evitar que las conductas anticompetitivas terminen dañando la economía y el mercado, disuadiendo a los empresarios y gremios para que no ejecuten este tipo de actos o castigándolos si lo hacen. Debemos tener en cuenta que el mercado no es un ente individual que toma decisiones. El mercado grosso modo se compone de todas las personas que intercambian bienes y servicios en un determinado contexto espacio – temporal, esto incluye a consumidores y empresarios. Con base en lo anterior, y en estricto sentido, el derecho de la competencia tiene como objetivo proteger tanto al consumidor como al empresario. No es la finalidad de este artículo entrar a analizar las funciones del derecho de la competencia ni su eficacia, pero esta introducción se hace necesaria para poder entrar en materia.
Así pues, en materia de derecho de la competencia y acuerdos de precios, se encuentra que uno de los regímenes mas reconocidos y destacados es el estadounidense, el propósito de este escrito es exponer de manera resumida ciertos aspectos generales del tratamiento que el derecho estadounidense le da a ciertas conductas anticompetitivas como: los acuerdos de precios y “Bid rigging”, entre otros.
En este sentido, la ley Sherman (Sherman Antitrust Act – 15 U.S.C. §§ 1-38), consagra en su sección primera lo siguiente: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Standard Oil Co v. United States (1911), concluyó que no todo contrato debe considerarse ilegal a la luz de la sección primera de la ley Sherman ya que dicho estatuto solo prohíbe o castiga las conductas anticompetitivas o restrictivas que se consideren irracionales, de esta manera surgió por vía jurisprudencial la denominada regla de la razón (Rule of Reason) (Cavanagh,2017).
De acuerdo con lo anterior, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y algunos documentos y casos desarrollados por autoridades de menor rango como la Comisión Federal de comercio “Federal Trade Commission” (FTC) y el Departamento de justicia “Department of Justice”, existen tres herramientas para investigar y juzgar las conductas violatorias de la sección primera de la ley Sherman, la primera de ellas se conoce como:
- La regla “per se”: ante el surgimiento de la regla de la razón en el caso mencionado, los operadores judiciales empezaron a buscar la simplificación del análisis de razonabilidad exigido (Cavanagh, 2017), y para ello, se originaron determinadas conductas que por su misma naturaleza y una vez identificadas pueden llegar a presumirse como ilegales. Al respecto podemos agregar según lo dicho por la FTC en un documento llamado: Antitrust Guidelines for collaborations among competitors, que los acuerdos que se investigan y juzgan bajo la regla per se, son aquellos que en la gran mayoría de casos, siempre o casi siempre tienden a elevar artificialmente los precios o a reducir la producción u oferta. Así las cosas, se destacan los siguientes: (i) los acuerdos de precios horizontales; (ii) el “Bid rigging”; (iii) la división o repartición de mercados mediante la asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas de comercio (Federal Trade Commission y U. S. Department of Justice, 2000). En estos casos, el análisis realizado por los jueces o investigadores no es tan profundo, ya que una vez probada su existencia no se tienen en cuenta ni la intención de los participantes, ni los posibles beneficios para el mercado que aleguen conseguir. Como es de esperarse, no importa la denominación que se le dé a la operación o acuerdo restrictivo o anticompetitivo por lo que es su verdadera naturaleza la que determina si es sancionable o no, algo parecido a lo que en el derecho colombiano se conoce como principio de primacía de la realidad.
Algunos casos importantes: Chicago Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918); U.S. v Socony-Vacuum Oil Co. 310 U.S 150 (1940); United States v. Sealy, Inc., 388 U.S. 350 (1967); United States v. Topco Associates, Inc., 405 U.S. 596 (1972); Craftsmen Limousine, Inc. v. Ford Motor Co., 363 F.3d 761 (8th Cir. 2004); United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 (6th Cir. 1898).
- La regla de la razón: – como mencionamos someramente al inicio de este escrito, y como su nombre lo indica -, con la aplicación de la regla de la razón se evalúa la razonabilidad de la conducta o acuerdo bajo estudio. Esta regla aplica cuando la conducta por su sola naturaleza no se pueda considerar ilegal y sancionable, es decir, cuando no se considere per se ilegal (Federal Trade Commission y U. S. Department of Justice, 2000), y, por lo tanto, el estudio y análisis que deben desarrollar los jueces y demás funcionarios debe ser mas profundo. Los criterios que deben analizarse por parte de los funcionarios son entre otros: el producto o productos involucrados en el acuerdo o conducta, el poder de mercado de los participantes, el alcance geográfico, la naturaleza del acuerdo relevante, la duración, etc. Según las directrices dictadas por la FTC y el Departamento de justicia, el análisis de la regla de la razón evalúa y compara el estado de la competencia con y sin el acuerdo bajo estudio y se pregunta principalmente si dicho acuerdo aumenta artificialmente los precios, reduce la oferta o calidad de los productos o servicios (Federal Trade Commission y U. S. Department of Justice, 2000). Si una vez evaluados todos los factores las autoridades encuentran que no hay potencial para ocasionar daño anticompetitivo, la investigación fenece. Contratrio sensu, si se indica que hay potencial de causar daño se entra a evaluar si la conducta o acuerdo dentro de la razonabilidad puede ayudar a alcanzar beneficios en pro de la competencia en el mercado.
Algunos casos importantes: Standard Oil Co v. United States., 221 U.S. 1 (1911).; Chicago Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918); Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 26, 49 (1977); State Oil v. Kahn, 522 U.S. 3, 10 (1997); Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717 (1988).
- El test rápido “Quick look”: – es una versión simplificada del análisis de la regla de la razón – se ha aplicado este método cuando a pesar de que la conducta no esté cobijada bajo los criterios de la regla per se, sí es muy probable que pueda generar efectos anticompetitivos y por lo tanto, el análisis exhaustivo requerido por la aplicación de la regla de la razón se hace innecesario. Es una doctrina que según Cavanagh (2017), se encuentra en un limbo debido a que la Corte Suprema de los Estados Unidos no la ha vuelto a utilizar y no la ha desarrollado a profundidad. Sin embargo, instituciones como la FTC sí la han utilizado en mayor medida.Cavanagh (2017) comentando el caso de California Dental Ass´n v FTC, afirma que en dicho pleito, se consideró que a pesar de que ciertas conductas no entraran en el marco de la regla per se, tienen tal potencial anticompetitivo que la ausencia de prueba sobre una justificación en pro de la competencia las hace censurables después de una “mirada rápida” sin necesidad de requerir una evaluación detallada del mercado.
Algunos casos importantes: California Dental Ass’n v. F.T.C. 526 U.S. 756 (1999); F.T.C. v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447 (1986); NCAA v. Board of Regents of the Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984); Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679 (1978). Realcomp II Ltd. v. F.T.C. 635 F.3d 815 (6th Cir. 2011).
El desarrollo que ha tenido el tratamiento de los casos de derecho de la competencia en Estados Unidos jurisprudencial y doctrinariamente es sumamente importante. Como es bien sabido, el ejercicio jurídico en el derecho consuetudinario se basa en su gran mayoría en precedentes jurisprudenciales, partiendo, claro está, de las leyes y demás normas expedidas por las autoridades competentes. De igual forma y como quedó expuesto de manera superficial en este artículo, el derecho es dinámico, ya que son los mismos jueces y litigantes quiénes con su interpretación y argumentación moldean la interpretación jurídica de acuerdo a la época y a las necesidades de la sociedad en un determinado espacio – temporal.
El ejercicio del derecho y la administración de justicia no son mecánicos, implican un ejercicio intelectual completo y de cada caso en particular no solo garantizando la rapidez sino la calidad en las decisiones. Las herramientas expuestas nos muestran que lo más sensato – sobre todo en casos tan complejos como los que se estudian en el derecho de la competencia -, es definir herramientas de juicio que se adapten a la gran mayoría de casos, otorgándole al juez mayor campo de acción para interpretar, evaluar y juzgar la conducta de los agentes del mercado. Los casos complejos no se solucionan con normas más específicas, – lo que sería desastroso y poco práctico para la aplicación del derecho y el ejercicio de la función judicial (necesitaríamos una cantidad inmensa de normas) -, estos se solucionan con normas que definan marcos de acción con mayores posibilidades para los jueces: (i) principios claros; (ii) herramientas interpretativas completas y (iii) una formación y guía básica para los jueces en materia económica.
Con este artículo no pretendo afirmar que la regla per se, la regla de la razón y las pruebas rápidas sean los caminos definitivos para lograr un avance en el derecho de la competencia, pero su origen y desarrollo sí nos brindan herramientas interesantes para que cada vez se cometan menos arbitrariedades, – las cuáles, en últimas, terminan afectando a los empresarios, a sus trabajadores y a los mismos consumidores -.
Teniendo en cuenta de que uno de los fines últimos del derecho de la competencia es proteger al consumidor, debemos considerar que hoy en día este tiene muchas herramientas a su alcance para poder tomar mejores decisiones. Las tecnologías de la información y las telecomunicaciones amplían el alcance de los datos y el favorecimiento a la creación y mantenimiento de las empresas le permiten tener mayores opciones a la hora de adquirir productos o servicios. Es por esto que definir, ampliar y flexibilizar en la medida de lo posible el marco de acción judicial constituye en este momento, la decisión mas sensata, teniendo en cuenta que con el crecimiento y expansión de la economía y el alcance de la información, el aumento en la complejidad de los casos será algo palpable, y si las normas y herramientas para solucionarlos se restringen cada vez mas o son poco claras, la función de administrar justicia será una tarea hercúlea de ejecutar, lo que en el marco del derecho de la competencia conllevará a consecuencias nefastas no solo para el derecho sino también para la economía.
Julián Andrés Segura Restrepo
KBSV Abogados.
Referencias bibliográficas:
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Leegins Unexplored “Change in Circumstance”: The Internet and Resale Price Maintenance. (2008). Harvard Law Review, 121(6), 1600-1621. Retrieved April 24, 2020, tomado de: https://harvardlawreview.org/2008/04/leegins-unexplored-change-in-circumstance-the-internet-and-resale-price-maintenance/
U.S. Congress. Sherman Antitrust Act, 15 U.S.C. §§ 1-38. 1890. Tomado de:https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1
Fishman, Todd. The Rule of Reason as a Bar to Criminal Antitrust Enforcement. Tomado de: https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and insights/publications/the-rule-of-reason-as-a-bar-to-criminal-antitrust enforcement. 2019.
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